Ofício SEJUSP/ADM nº. 2230/2020

Belo Horizonte, 05 de outubro de 2020.

Exmo. Senhor

Adonias Monteiro

Conselheiro Substituto

Secretaria da 2ª Câmara

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

Belo Horizonte - MG 

Senhor Conselheiro,

Cumprimentando-o cordialmente e reportando-me ao Ofício n° 14.038/2020 - Secretaria da 2ª Câmara, que versa acerca da Denúncia sob n.º 1.066.880, encaminho a V. Exa. as informações técnicas e esclarecimentos referentes à Denúncia 10.066.880, promovida pela empresa A.C. Batista Alimentação Ltda.

1.                       BREVE RELATÓRIO                                                                                                                                                                                                     

A presente Denúncia n° 10.066.888, refere-se ao processo licitatório nº 1451044 000046/2019, cadastrado no Sistema Eletrônico de Informações - SEI - sob o número 1450.01.0019173/2019-89 na modalidade Pregão Eletrônico, tendo por objeto o fornecimento contínuo de refeições e lanches prontos, na forma transportada, às Unidades Prisionais: Presídio de São João Del Rei e Presídio de Resende Costa, em lote único, assegurando uma alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas, destinadas aos privados de liberdade e aos servidores públicos a serviço nas Unidades.

Na denúncia ora discutida, a denunciante alegou, em apertada síntese, que a empresa vencedora do certame teria realizado os 124 (cento e vinte e quatro) lances da licitação em tempo "randômico", cobrindo todas as ofertas dos demais participantes em milésimos de segundo. Ponderou que tal fato seria humanamente impossível e, para fundamentar sua alegação, anexou à denúncia um laudo técnico, no qual foi apontado que os intervalos temporais ora questionados seriam característicos da utilização de programas de "robôs". Assim argumentou que a realização de lances pelo uso de software seria ilegal e teria frustrado o caráter competitivo do pregão eletrônico. Por fim, requereu, como medida cautelar, a suspensão do certame.

Naquela oportunidade, as autoridades desta pasta foram intimadas para tomar conhecimento do processo e para apresentar informações solicitadas pelo Tribunal de Contas. Assim o fizeram, conforme documentos: Ofício SEAP/GABINETE nº. 526/2019 (5334343), Ofício SEAP/GABINETE nº. 534/2019 (5360467) / Memorando.SEAP/DCO.nº 559/2019 (5308870), acompanhado da mídia eletrônica de todo o processo licitatório, todos constantes do processo SEI nº 1450.01.0066394/2019-90. Todavia, após isso, sobreveio a decisão cautelar, proferida pelo Exmo Sr. Adonias Monteiro, Conselheiro Substituto da Secretaria da Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, determinando a suspensão cautelar do Pregão Eletrônico nº 46/2019, qual foi estritamente cumprida  conforme documentos (5544731, 5564599), juntados aos autos.

Noutro giro, em sessão ordinária da Primeira Câmara realizada em 18/06/2019, os Conselheiros não referendaram a decisão cautelar, tendo em vista que entenderam que houve competitividade no certame e que os princípios da economicidade, celeridade e eficiência deveriam ser sopesados em conjunto com o da isonomia. Diante do Acórdão proferido, a sessão pública do certame foi retomada.

Os autos foram remetidos à 4ª Coordenadoria de Fiscalização do Estado - CFE - para análise técnica inicial das documentações acostadas ao processo, emitindo a seguinte conclusão:

Em que pese a decisão da Primeira Câmara, no sentido de não impedimento legal na utilização de robôs em procedimentos da Administração Pública, em especial na realização de lances em pregões eletrônicos, entende esse órgão técnico que o processo deva ser suspenso, no âmbito deste Tribunal de Contas, até que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais profira decisão de mérito no Mandado de Segurança nº 1.0000.19.094365-4/000 impetrado pela empresa A. C. Batista Alimentação Ltda.

Recebido os autos, o Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais manifestou-se preliminarmente e emitiu o relatório no qual apontou:

(...) Preliminarmente, cumpre observar que o objeto da denúncia é o mesmo do processo judicial n. 0943654-14.2019.8.13.0000 (numeração CNJ), que tramita na 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais cumpre observar que o objeto da denúncia é o mesmo do processo judicial n. 0943654-14.2019.8.13.0000 (numeração CNJ), que tramita na 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,

Ocorre que, em face da existência de autonomia e independência entre as instanciais administrativa, civil e penal, a referida decisão judicial não possui o condão de obstar a continuidade do rito próprio deste Tribunal de Contas, uma vez que não se trata de decisão penal que concluiu pela não-ocorrência material do fato ou pela negativa de autoria, Nesse sentido é o entendimento do STF.

(...) Portanto, o mencionado processo judicial não obsta o prosseguimento da presente denúncia, razão pela qual sua instrução deve seguir seu rito de maneira regular. 

Diante disso, o Parquet REQUER o prosseguimento regular do feito, nos termos da fundamentação da presente manifestação, bem como a citação dos responsáveis para, caso queiram, apresentem defesa.

É, no essencial, o breve relatório.

2.                       DO PROCESSO LICITATÓRIO 1451044-000046/2020                                                                                                                                              

O processo licitatório nº 1451044 000046/2019, cadastrado no Sistema Eletrônico de Informação - SEI - sob o número 1450.01.0019173/2019-89, na modalidade Pregão Eletrônico, tendo por objeto Fornecimento contínuo de refeições e lanches prontos, na forma transportada, às Unidades Prisionais: Presídio de São João Del Rei e Presídio de Resende Costa, em lote único, assegurando uma alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas, destinadas a presos e servidores públicos a serviço nas Unidades.

Após os devidos procedimentos para avaliação da vantajosidade econômica da renovação dos contratos que acobertavam o fornecimento de refeições e ou lanches para as Unidades Prisionais objeto do certame, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei nº 8666/1993, o Núcleo de Acompanhamentos de Contratos desta Secretaria, verificou a necessidade de abertura de novo procedimento licitatório.

Os contratos que acobertavam o fornecimento de alimentação do Presídio de São João Del Rei e Presídio de Resende Costa, eram os seguintes:

Contrato nº 339039.03.2676.16 - Presídio de São João Del Rei

Contratada: A.C BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA.

Vigência: De 14/12/2016 até 13/09/2019

Valor Global Atual: R$ 4.964.570,51

Preço unitário diária privado de liberdade: R$ 12,77

Preço unitário diária servidor: R$ 14,21

Contrato nº 339039.03.2906.18 - Presídio de Resende Costa

Contratada: A.C BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA.

Vigência: De  01/06/2018 até 31/05/2019

Valor Global Atual: R$ 501.887,97

Preço unitário diária privado de liberdade: R$ 19,34

Preço unitário diária servidor: R$ 21,36

Foram simulados os valores para licitação do serviço de fornecimento alimentar para as Unidades Prisionais abrangidas nesse certame, atualizando os quantitativos a serem fornecidos, conforme necessidade informada pelos diretores das unidades, e definindo como modelo de contratação, para ambas unidades, o fornecimento transportado de refeições e ou lanches.

Após análise da Assessoria Jurídica, a qual opinou pela viabilidade jurídica da realização do processo licitatório nos termos da Nota Jurídica nº: 128/2019 - AJU/SEAP - Lbf (4375602), emitida em 11/04/2019, o Edital de Licitação foi publicado em 24/04/2019 no Diário Oficial de Minas Gerais (4538668) e no Jornal O Tempo em 24/04/2019, pág. 6 (4570808), com data prevista para realização da Sessão do Pregão em 09/05/2019 às 11 horas.

Não consta no Sistema Eletrônico de Informações – SEI, Processo nº 1450.01.0019173/2019-89, registro de impugnação ao edital do certame.

A sessão do Pregão ocorreu na data prevista, em 09/05/2019, às 11 horas. O licitante F000177 (APARECIDA REGINA CASSAROTTI - CNPJ nº 02.102.125/0001-58) - por ter apresentado proposta considerada mais vantajosa à Administração Pública, foi cientificada para comprovar os critérios de habilitação com o envio de toda a documentação prevista no Edital de Licitação.

Ato contínuo, o fornecedor F000177 (APARECIDA REGINA CASSAROTTI - CNPJ nº 02.102.125/0001-58), tendo prontamente se identificado quando solicitado, foi cientificado para comprovar os critérios de habilitação, tendo apresentado a documentação de habilitação, recebida pela Comissão Permanente de Licitação desta Secretaria em 13/05/2019, a qual, consoante Memorando.SEAP/DCO.nº 481/2019 (4876641), retificado pelo Memorando.SEAP/DCO.nº 562/2019 (5284104), foi encaminhada para análise da documentação pertinente à área técnica, para fins de emissão de parecer técnico. Desta feita, após análise das áreas técnicas, consoante Memorando.SEAP/DGA.nº 1233/2019 (5396231) e Parecer Técnico nº 62 (6692678), concluiu-se pela regularidade da documentação e exequibilidade da proposta comercial.

Em 12/06/2019 às 14h05min a sessão pública do Pregão em tela, foi retomada, sendo habilitada a empresa APARECIDA REGINA CASSAROTTI, cuja proposta final fora aceita no valor total de R$ 8.844.959,99 (oito milhões, oitocentos e quarenta e quatro mil, novecentos e cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos).

Dando prosseguimento ao certame, nos termos do item 9.1 do instrumento convocatório, às 15h05min do dia 12/06/2019, foi aberto prazo de 10 (dez) minutos para manifestação de intenção de recursos.

O cadastramento de manifestações de intenção de recurso foi finalizado em 12/06/2019, às 15h:16min. O fornecedor - CNPJ 06.121.429/0001-13 - A. C. BATISTA ALIMENTACAO LTDA - manifestou intenção de interpor recurso para o lote.

Na sequência, em 12/06/2019 às 15h:07min foi concedido o prazo recursal, conforme preconiza a alínea a, inciso XXVII, do artigo 12º, do Decreto 44.786/2008, em que o fornecedor 06.121.429/0001-13 - A. C. BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA - manifestou a intenção de interpor recurso pelo seguinte motivo:

A EMPRESA AC BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA MANIFESTA SUA INTENÇÃO DE INTERPOR RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE DECLAROU APARECIDA REGINA CASSAROTTI COMO VENCEDORA DO CERTAME, SOB EVIDENTE SUSPEITA DE QUE A LICITANTE VENCEDORA FEZ USO DE SOFTWARE/ROBÔ, VISTO QUE DURANTE QUASE TODO O TEMPO RANDÔMICO EFETUOU A MAIORIA DE SEUS LANCES COM INTERVALO DE 0 a 1 SEGUNDO DO CONCORRENTE (PRECISAMENTE 57 LANCES) E COM TOTAL PRECISÃO DOS VALORES, CONFORME OBSERVADO NA SESSÃO DE LANCES, ATO HUMANAMENTE IMPOSSÍVEL, SEGUNDO LAUDO TÉCNICO PERICIAL JÁ REALIZADO, EVIDENCIANDO QUE TAL PRÁTICA IMPEDE A IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE OS PARTICIPANTES, FERINDO O PRINCIPIO DA ISONOMIA NO PROCESSO LICITATÓRIO DISPOSTO NO ART. 37, INCISO XXI DA CF E ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93, PRÁTICA CONSIDERADA ILEGAL PELO TCU, Á TENDO SIDO APRESENTADA DENUNCIA NO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL, OUVIDORIA ESTADUAL E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL BEM COMO OUTRAS QUESTÕES A SEREM SUSCITADAS EM PEÇA RECURSAL.

Ocorre que, em 12/06/2019, às 16h44min, a Comissão Permanente de Licitação tomou conhecimento do Processo 1066880-Denúncia formulada pela Impetrante junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, consoante correspondência eletrônica encaminhada pela Primeira Câmara com as cópias dos ofícios n. 9141/2019 e 9142/2019, bem como da decisão monocrática proferida pelo Conselheiro Substituto Adonias Monteiro, Relator do referido processo, o qual determinou a suspensão cautelar do Pregão Eletrônico nº 46/2019, (5564819).

Assim, em cumprimento da cautelar proferida,  mediante publicação no quadro de avisos do portal de Compras, no dia 13/06/2019 às 11h08min o lote do Pregão Eletrônico nº 46/2019 foi suspenso, bem como fora promovida a publicidade da suspensão com a publicação realizada no Diário oficial de Minas Gerais, ocorrida em 14/06/2019,  Pág. 28, caderno 1 (5564599). 

Urge ressaltar que, consoante o Acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em 18/06/2019 (6154001), não foi referendada a decisão monocrática que determinou a suspensão do pregão eletrônico nº 46/2019, por entenderem que houve competitividade no certame e que os princípios da economicidade, celeridade e eficiência devem ser sopesados em conjunto com o da isonomia.

Desta feita, em virtude da virtude do Acórdão proferido na 21ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara e conforme publicação realizada no quadro de avisos do sistema Portal de Compras, em 15/07/19 às 11h03min a sessão do pregão eletrônico foi retomada ao status quo ante, em atendimento ao previsto no item 9.1. do edital do certame com reabertura do prazo para apresentação das razões e contrarrazões de recurso.

Irresignada com o resultado do Processo Licitatório nº 1451044 000046/2019, a empresa A.C BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA., apresentou Recurso Administrativo  enviado tempestivamente por meio do Sistema Portal de Compras, o qual fora juntado aos autos do Processo SEI nº 1450.01.0019173/2019-89, razões (6288204), termos em que pleiteou a) a desclassificação do licitante que cometeu fraude/ilegalidade a sessão de lances, fornecedor 177 APARECIDA REGINA CASSAROTTI, por fazer uso de softwares/robôs desfavorecendo aqueles que não o detém bem como a sua suspensão de participar em licitação e impedimento de licitar com a Administração Pública por 2 (dois) anos; b) seja realizada diligência pelo pregoeiro e comissão de licitação para que a empresa vencedora do certame forneça todas as notas fiscais que comprovem as informações contidas no atestado elencado na linha 22 da planilha supra, qual seja, café da manhã 1.259.250 unidades, almoço 1.259.250 unidades, lanche 1.259.250 unidades e jantar 1.259.250 unidades fornecidas em 2 anos,11 meses e 28 dias; c) declaração de anulação do processo licitatório; d) Seja fornecida a informação dos milésimos de segundos da sessão de lances do referido processo licitatório, a fim de apurar se os lances da vencedora ocorreram em tempo inferior a 1 (um) segundo, alegando desatendimento às exigências editalícias relativas ao Processo Licitatório 1451044-000046/2019.

Consequentemente, a empresa Aparecida Regina Cassarotti, tempestivamente, apresentou contrarrazões (6354711), alegando em termos que: a) Não fez uso de nenhum meio ilegal e que o Tribunal de Contas de Minas Minas Gerais já se manifestou que "Não há impedimento legal para utilização da robótica em procedimentos da administração pública, especialmente na realização de lances do pregão, b) Todos os atestados apresentados foram emitidos por órgãos públicos, portanto todos são carecedores de fé pública e foram devidamente averbados pelo CRN, e c) O Recorrente se equivocou no quantitativo exigido em edital, que em um único atestado emitido pela Secretaria de Segurança Pública do Paraná, a recorrida comprovou servir mais que o dobro exigido em edital e que a atitude do recorrente apenas tem intuito de procrastinar o feito e atrasar a contratação.

Após análise do recurso a Comissão Permanente de Licitação, consoante Memorando.SEJUSP/DNU.nº 49/2019 (6603852) e o Memorando.SEJUSP/DCO.nº 805/2019 (6519241), e em respeito aos princípios licitatórios, conheceu do Recurso Administrativo interposto pela empresa AC Batista Alimentação LTDA., e no mérito, negou-lhe provimento.

Ato contínuo, o Recurso fora submetido à Autoridade Administrativa Superior para apreciação e decisão, tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição e conforme preceitua o art. 109, § 4º da Lei 8.666/1993, o qual conheceu do Recurso Administrativo apresentado pela impetrante e no mérito, negou-lhe provimento e ratificou​ a decisão recorrida, conforme Decisão (6632775) e publicação desta no Diário oficial de Minas Gerais, em 07/08/2019, Pág. 26, caderno 1 (6657321).

3.                       DO  MANDADO DE SEGURANÇA 1.0000.19.094365-4/000                                                                                                                                      

O Mandado de segurança 1.0000.19.094365-4/000, que tramitou perante a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foi impetrado pela empresa  A.C. Batista Alimentação Ltda. e trata do mesmo objeto discutido na denúncia 10.066.880.

Na ação mandamental, a empresa, ora Impetrante e Denunciante, requereu:

I -  Liminarmente:  A SUSPENSÃO Pregão Eletrônico nº 046 / 2019, Processo de Compra nº 1451044, Processo SEI nº 1450.01.0019173/2019-89, e de todos os demais atos dele decorrentes, até o julgamento definitivo da presente ação, ordenando que as autoridades coatoras cumpram de imediato a decisão sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 

II - a) Seja julgado inteiramente procedente o seu pedido – concedendo a segurança almejada – para, reconhecendo a ilegalidade perpetrada, a título de obrigação de fazer, determinar que a 1ª Autoridade Coatora SEJA COMPELIDA EXCLUIR DO CERTAME A EMPRESA APARECIDA REGINA CASSAROTTI EIRELI, CNPJ nº 02.102.125/0001-58, PELO FATO DA MESMA TER FRAUDADO O CERTAME LICITÓRIO COM O USO ILEGAL DE softwares robôs, bem como ter ofertado diversos lances em intervalos inferiores a um e dois segundos contrariando assim a legislação federal vigente, em clara afronta ao princípio da isonomia e legalidade que devem nortear a administração pública. Declarando-se assim nulos de pleno direito todos os atos praticados pelas autoridades coatoras no Pregão Eletrônico nº 046 / 2019, Processo de Compra nº 1451044, Processo SEI nº 1450.01.0019173/2019-89. Devendo-se por fim ser realizado novo pregão eletrônico onde se oportunize igualdade as partes interessadas no objeto licitatório;

 b) "sejam deferidas a intimação da Autoridade Coatoras, bem assim do Estado de Minas Gerais, na pessoa do Procurador Geral, via oficial de justiça, e da empresa EMPRESA APARECIDA REGINA CASSAROTTI EIRELI, CNPJ nº 02.102.125/0001-58, para se manifestarem na presente;

c) Que ao final a Impetrada EMPRESA APARECIDA REGINA CASSAROTTI EIRELI, CNPJ nº 02.102.125/0001-58, seja proibida de licitar frente ao Estado de Minas Gerais em punição a fraude praticada por no mínimo dois anos;

d) Pela ciência ao Ilmo. Representante do Ministério Público para adoção de medidas, inclusive a fim de apurar a eventual ocorrência de improbidade administrativa e/ou crime de prevaricação.

e) Pela ciência do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. 

Em decisão proferida em 08/08/2019, houve o deferimento do pedido liminar para suspender o certame até que melhor se esclarecesse a situação.

Como já fora ressaltado, em cumprimento da liminar deferida pela 4ª Câmara Cível de Belo Horizonte, o pregão eletrônico foi suspenso, conforme publicação no Portal de Compras (6944368 e 6944418) e  no Diário Oficial de Minas Gerais em 10/08/2019, Pág. 52, caderno 1 (6750837), suspensão essa que permanece até o presente momento.

À vista da decisão que concedeu o pedido de liminar nos autos do Mandado de Segurança de nº. 1.0000.19.094365-4/000, o Estado de Minas Gerais interpôs o Agravo Interno 1.0000.19.094365-4/001,  pugnando pelo  provimento do recurso, para revogação da decisão que concedeu a medida liminar. Todavia, o Tribunal não conheceu do agravo, constada a perda do objeto, haja vista que na sessão do dia 07/11/2019 foi julgado o referido mandado de segurança (nº. 1.0000.19.094365-4/000), tendo sido reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretado de Administração Prisional, o que levou à declinação da competência.

É o que se apura do julgado (20057133):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - JULGAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL - PERDA DO OBJETO - RECURSO NÃO CONHECIDO.

- Se a decisão a ser proferida no agravo interno, que questiona o deferimento de liminar em mandado de segurança, não mais surtir efeito, diante do julgamento da ação mandamental, não se deve conhecer do recurso, ante a manifesta perda de seu objeto.

AGRAVO INTERNO CV Nº 1.0000.19.094365-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): A C BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA (Processo: 1.0000.19.094365-4/001 Relator: Des.(a) Moreira Diniz Relator do Acordão: Des.(a) Moreira Diniz Data do Julgamento: 14/11/0019 Data da Publicação: 18/11/2019)

3.1                     DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS AUTORIDADES COATORAS

Os impetrados, devidamente intimados, prestaram em juízo as seguintes informações:

I - INFORMAÇÃO Nº 48/2019/DIRETORIA DE COMPRAS (6778443 e 7012018)

Á época, o Pregoeiro suplente, pugnou preliminarmente pela inadequação da via eleita e a ausência de direito líquido e certo, por necessidade de dilação probatória, e no mérito,  combateu a legalidade e a regularidade do processo Licitatório 1451044-000046/2019, posto que todos os comandos legais haviam sido cumpridos, ressaltou que em em 28/05/2019 a Impetrante havia protocolizado a  Denúncia de nº 1066880 junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais em face do Pregão eletrônico nº 46/2019, salientando o entendimento da Corte de Contas de que houve competitividade no certame e que os princípios da economicidade, celeridade e eficiência devem ser sopesados em conjunto com o da isonomia. Com isso pugnou pela denegação da Segurança.

Naquela oportunidade, defendeu que todos os procedimentos para a realização de compras públicas no Estado de Minas Gerais eram realizadas no Sistema Portal de Compras, cuja gestão competia a Secretaria de Estado de Planejamento, nos termos do Decreto 47.337 de 12/01/2018, vigente à época dos fatos. Em razão disso, após ciência do teor contido no Laudo Técnico produzido pela Idoo Consultoria em TI, empresa contratada pela Denunciante e Impetrante, o documento imediatamente foi submetido ao conhecimento do órgão gerenciador do Sistema Portal de Compras para manifestação quanto aos indícios de utilização de software de automatização de lances na sessão do pregão eletrônico realizado em 09/05/2019.

À vista disso, conforme excertos do Ofício SEPLAG/CENTRAL nº. 133/2019 (5666781), a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Estado de Minas Gerais, por meio da Subsecretaria de Gestão e Logística, assim se manifestou:

(...)

Temos, em nosso sistema, mecanismos implementados com a finalidade de coibir a utilização de tais ferramentas em nossos procedimentos.

A partir de determinações técnicas, o Portal já possui os mecanismos possíveis e necessários para coibir a atuação dos ‘robôs’. Caso existam problemas na utilização da ferramenta, ou evidências de seu mal funcionamento em impedir a atuação automatizada, aqui discutida, em alguma sessão realizada, a documentação que demonstre o desvio apurado poderá ser remetida à Seplag, especificamente a Subsecretaria de Gestão Logística, para que seja considerada pelos analistas quem mantem o sistema.

Informamos ainda que a documentação apresentada foi remetida à equipe técnica responsável pela manutenção do sistema, na Diretoria Central de Sistemas de Logística e Patrimônio desta SEPLAG, e após análise recebemos a explicação que os lances do processo de Pregão Eletrônico 1451044 000046/2019 – disponível para acesso público no Portal de Compras – não apresentam, para os critérios tidos como regulares e parametrizados no sistema, qualquer irregularidade aparente. Verificou-se que os últimos 11 lances apresentados pela empresa vencedora do certame (código F000177) foram realizados com um mínimo de 6 segundos de intervalo entre si, conforme imagem abaixo. Todo o intervalo considerado nos parece factível, não indicam a utilização de ferramenta que tenha comprometido a disputa no envio de novas propostas de valor.

(...)

Cabe ressaltar que a regra principal para detecção de comportamento de envio de lances suspeito é de proximidade de lances pelo próprio licitante, caso diversos lances sejam enviados em um espaço de tempo não razoável para um humano. Não é controlado o tempo entre lances de licitante A e B, que pode ter sido o que causou suspeita na parte que realizou a reclamação. Mas mesmo considerando tal parâmetro, o comportamento observado na sessão discutida é plenamente razoável, apresenta variabilidade de tempo e valor, e ainda tempos factíveis de serem realizados por qualquer pessoa atenta participando da sessão.

Neste sentido, não foram constatadas em nossas análises indícios de irregulares na seção de lances do processo, nem situação que caracterizaria provável uso de “robô” que teria sido utilizado ilegalmente para cobrir lances. Não identificamos, assim, razões suficientes que consubstanciem qualquer ação da equipe que processou a licitação em revisão ao processo realizado e finalizado. (grifamos)

Com efeito, por se tratar de informações de extrema relevância quanto a denúncia em tela, após manifestação da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG/MG - as informações complementares, que já contam do processo judicial, também foram devidamente encaminhadas a este Tribunal de Contas do Estado por meio do Ofício SEAP/DCO nº. 42/2019, Doc. SEI nº 5750067 e 5834901.

II - INFORMAÇÃO Nº 259/2019/ASSESSORIA JURÍDICA (7078189 e 7135513)

Este Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública, figurando no polo passivo da ação, suscitou por intermédio da Assessoria Jurídica e em sede de preliminar pela Ilegitimidade para figurar no polo passivo, haja vista que o fato tria ocorrido na fase do procedimento licitatório onde o Secretário de Estado não possui gerência, configurando desta maneira, a ilegitimidade do secretário para integrar o polo passivo; a impossibilidade de aplicação do instituto da encampação; a inadequação da via eleita e a ausência de direito líquido e certo, por necessidade de dilação probatória e no mérito defendeu que não havia que se falar em qualquer irregularidade ou ilegalidade por parte da autoridade impetrada; oportunidade em que rogou para que fosse adotado o mesmo entendimento esposado pelo TCE, e, pelo bem dos próprios princípios que regem a Administração Pública (em destaque o da celeridade e eficiência).

3.2                    DO ACÓRDÃO

Em 07/11/2019, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais proferiu o Acórdão no qual acolheram a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública e declinaram da competência (20054121), vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO REALIZADA PELA SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - FORNECIMENTO CONTÍNUO DE REFEIÇÕES E LANCHES PRONTOS PARA UNIDADES PRISIONAIS - QUESTIONAMENTO SOBRE O INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO E SOBRE A HABILITAÇÃO DA EMPRESA QUE APRESENTOU A MELHOR PROPOSTA - PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CERTAME - EDITAL ASSINADO PELO PREGOEIRO E PELO SUPERINTENDENTE DE INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA - RECURSO JULGADO PELO SUBSECRETÁRIO DE GESTÃO ADMINISTRATIVA, LOGÍSTICA E TECNOLOGIA - PREVISÃO EDITALÍCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA JULGAR O RECURSO - ARTIGO 46, INCISO II, DO DECRETO ESTADUAL 47.087/16 - COMPETÊNCIA DA SUBSECRETARIA DE GESTÃO ADMINISTRATIVA, LOGÍSTICA E TECNOLOGIA PARA COORDENAR AS ATIVIDADES RELACIONADAS À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS - SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - AUTORIDADE A QUEM NÃO CABE A PRÁTICA DO ATO IMPUGNADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ARTIGO 106, INCISO I, ALÍNEA "C", DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA COMUM DE PRIMEIRO GRAU.

- O Secretário de Administração Prisional não tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona o indeferimento de recurso administrativo apresentado na licitação realizada pela Secretaria de Estado de Administração Prisional, relativa a fornecimento contínuo de refeições e lanches prontos para unidades prisionais, e a consequente habilitação da empresa que apresentou a melhor proposta, pois, de acordo com o ato reproduzido nos autos, o referido recurso foi decidido pelo Subsecretário de Gestão Administrativa, Logística e Tecnologia, a quem, segundo se extrai do edital e do artigo 45, inciso II, do decreto estadual 47.087/16, cabe coordenar as atividades relacionadas à contratação pretendida e homologar o processo licitatório.

- Considerando que as autoridades impetradas restantes não se inserem no rol do artigo 106, inciso I, alínea "c", da Constituição do Estado de Minas Gerais, este egrégio Tribunal não tem competência originária para processar e julgar o presente mandado de segurança, devendo o feito ser remetido à Justiça Comum de primeiro grau.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.19.094365-4/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE(S): A C BATISTA ALIMENTAÇÃO LTDA - IMPETRADO(A)(S): ALAN JOHNY FRANCISCO DA SILVA ATRIBUIÇÃO DA PARTE EM BRANCO COMPONENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE PERMANENTE, MARCELO GONÇALVES DA COSTA SECRETÁRIO DE ESTADO SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL, PABLO HENRIQUE DE OLIVEIRA SILVA FERREIRA ATRIBUIÇÃO DA PARTE EM BRANCO PREGOEIRO OFICIAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL, SERGIO BARBOSA MENEZES SECRETÁRIO DE ESTADO ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - LITISCONSORTE(S: APARECIDA REGINA CASSAROTTI EIRELI ATRIBUIÇÃO DA PARTE EM BRANCO LITISCONSORTE PASSIVO - INTERESSADO(S): ESTADO DE MINAS GERAIS A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRIMEIRA AUTORIDADE E DECLINAR DA COMPETÊNCIA.

(Processo: 1.0000.19.094365-4/000 Relator: Des.(a) Moreira Diniz Relator do Acordão: Des.(a) Moreira Diniz Data do Julgamento: 07/11/0019 Data da Publicação: 08/11/2019)

Em que pese o Acórdão proferido, salientamos que não houve decisão de mérito,  e com isso, a controvérsia que cinge a utilização ou não de software "robô" durante a sessão pública do certame em comento ainda não foi aclarada.

Com efeito, tal competência incumbirá ao juízo da 1ª Instância. Conforme se observa na exordial, o ponto crucial da irresignação da impetrante diante da propositura do mandamus, estaria fundamentada no fato de que a empresa vencedora do certame, Regina Aparecida Cassarotti Eirelli, teria utilizado software robô durante a disputa de lances conforme demonstrado em Laudo Técnico juntado aos autos processuais, no qual a salientou que "O laudo técnico juntado representa de forma clara e inconteste que o sistema de CAPTCHA utilizado pela administração pública encontra-se ultrapassado, podendo ser facilmente burlado por softwares de robôs, cada dia mais sofisticados, e que são oferecidos livremente mercado online."

Em consulta ao andamento do processo  1.0000.19.094365-4/000, verifica-se que em 08/11/2019, os autos foram encaminhados a secretaria de Atendimento e Distribuição de Competência Declinada ( TJMG ) (20055872) para redistribuição a uma das Varas de Fazenda Pública Estadual da comarca de Belo Horizonte, tendo em vista as demais autoridades remanescentes.

3.3                    DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 1.0000.19.094365-4/003  E 1.0000.19.094365-4/004

À vista do acórdão proferido no processo nº 1.0000.19.094365-4/000, o Estado de Minas Gerais e a empresa A.C Batista Alimentação Ltda opuseram embargos de declaração, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão foi omisso no tocante à manutenção ou revogação da liminar concedida nos autos pugnando pela reapreciação da liminar concedida nos autos, a fim de que a  4ª Câmara Cível pudesse se manifestar expressamente sobre sua manutenção ou sua revogação. Contudo, em 28/11/2019, os desembargadores REJEITARAM OS EMBARGOS, fundamentando que os embargos declaratórios não constituem via recursal adequada para questionamento de julgado (20056667 e 20056637):

(...) os embargos declaratórios são cabíveis sempre que o julgado contenha omissão, obscuridade ou contradição, ou, ainda, erro material, motivando aclaramento e até modificação, conforme disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Entende-se por omissão, a ausência de apreciação, por parte do julgador, de questão de fato ou de direito, suscitado pelas partes.

Dito isso, entendo que razão não assiste a embargante. Isso porque, a simples leitura do acórdão permite a constatação de que seu teor é claro, coerente e com suficiente fundamentação daquilo que foi posto e debatido.

Nesse sentido, não há que se falar em omissão no acórdão, na medida em que a própria lei, artigo 64, §4º, do Código de Processo Civil, estabelece como regra a conservação dos efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso.

Desse modo, se não houve ressalva na decisão, aplica-se a lei, não sendo necessário falar em manutenção ou revogação da liminar concedida nos autos.

É preciso compreender que a interpretação que se dá aos fatos e ao Direito constitui ato inerente à função de julgar, não caracterizando defeito sanável pela via de embargos declaratórios.

Se a parte entende de forma diversa, deverá buscar ferramentas processuais adequadas, uma vez que a estreita via dos embargos declaratórios não se presta a rediscussão do julgado.

4.                       DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE 5159084-76.2019.8.13.0024 ( PROCESSO SEI Nº 1080.01.0020529/2020-09)

Urge registrar que a empresa, A. C. Batista Alimentação Ltda., ingressou com o Processo nº 5159084-76.2019.8.13.0024 (Tutela Cautelar Antecedente) em 14/10/2019, distribuído à 28ª  Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, objetivando constituir produção de prova de modo a comprovar se houve ou não o uso ilegal de softwares de robô durante o certame,  apresentando nesta ação os mesmos fatos que foram alegados na Denúncia 10.066.880 e no Mandado de Segurança 1.0000.19.094365-4/000, pretendendo com o resultado desta prova, propor novo processo em face do Estado de Minas Gerais.

Na presente ação, diante dos fatos, requereu:

a)Diante do exposto e do que preceitua a legislação vigente, a Doutrina e a Jurisprudência, requer-se a Vossa Excelência venha julgar totalmente procedente a presente Ação, em todos os seus termos, determinando, desde já as seguintes providências:

b) A nomeação de perito de perito especialista em informática com conhecimentos suficientes para a análise do certame e constatação se houve ou não a utilização de softwares de robôs pela Licitante APARECIDA REGINA CASSAROTTI EIRELI inscrita no CNPJ nº 02.102.125/0001-58 no Pregão Eletrônico 046/2019, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para o fornecimento contínuo de refeições e lanches prontos, na forma transportada, às Unidades Prisionais: Presídio de São João del Rei e Presídio de Resende Costa, sendo portanto necessária:

b.1.Períc uma técnica do banco de dados do sistema de compras e licitações do Portal de Compras do Estado de Minas Gerais para avaliar as defasagens temporais intervalares

b.2. Avaliação dos logs do sistema de compras e licitações do portal de Compras do Estado de Minas Gerais com o Objetivo de coletar os IP’s externos que realizaram os lances que estão sendo questionados na presente;

b.3. Validação dos IP’s válidos( endereços lógicos roteáveis) dos equipamentos que realizaram os lances nos referido Pregão Eletrônico;

b.4.Solicitar aos provedores de Internet (ISP) os logs de utilização dos IP´s supracitados durante a realização do certame, com vistas a identificar respectivos usuários; b.5 Pericia técnica dos equipamentos utilizados pelos participantes no referido certame.

c) Por último, requer a condenação do réu no pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência fixados por V. Exª, nos moldes do art. 85, § 8º do CPC.

Todavia,  considerando que os efeitos da sentença serão suportados pelo Estado de Minas Gerais, conforme decisão datada de 30 de outubro de 2019 (20060504), o magistrado declinou da competência para uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de BH-MG, razão pela qual o Processo nº 5159084-76.2019.8.13.0024, encontra-se em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte.

Diante disso, o magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública, na decisão exarada em 21/11/2019 (20061907), deferiu a liminar vindicada, determinando a realização da perícia requerida; nomeou o perito judicial para realizar a perícia de informática e determinou a intimação da parte autora para, no prazo de 05(cinco) dias, apresentar quesitos e nomear assistente técnico, caso queira.

Urge ressaltar que a presente ação é acompanhada pela Advocacia Geral do Estado - AGE, haja vista que o próprio Tribunal reconhecendo que as autoridades que figuravam no polo passivo não possuíam personalidade jurídica própria para figurar como parte Ré na ação proposta, intimando a parte autora para alterar o polo passivo apenas em relação aos servidores públicos indicados, indicando corretamente o órgão público a configurar como réu. Em razão disso, as informações que, no momento, prestamos restringem-se à consulta ao andamento processual e das decisões colacionadas aos autos do PJe, assim como os documentos que encontram-se juntados ao processo SEI 1080.01.0020529/2020-09, instruído pela AGE.

Ressaltamos que a Diretoria de Compras desta Pasta tomou ciência do Processo nº 5159084-76.2019.8.13.0024 por meio do Memorando.SEJUSP/AJU.nº 2162/2020 comunicando do deferimento da liminar para determinar a realização da perícia requerida pela autora com intuito de comprovar a utilização de softwares de robôs pela licitante Aparecida Regina CASSAROTTI EIRELLI, no pregão eletrônico 046/2019. 

Salientamos que a AGE, por meio do Ofício AGE/PDOP nº. 12553/2020 (13713425), encaminhou às Assessorias Jurídicas desta Sejusp e da Seplag, os documentos e manifestação do(a)  procurador(a) do Estado responsável pelo acompanhamento da ação, o qual solicitou que ambas Secretarias indicassem assistente técnico para acompanhar a realização da prova requerida (perícia do sistema do Portal de Compras e outros para averiguar a participação de robôs em procedimento licitatório) e por se tratar de matéria eminentemente técnica, afeta à área de tecnologia da informação, que apresentassem  quesitos a serem formulados em juízo. 

Esta Secretaria, por meio da Diretoria de Compras, prestou todas as informações quais lhe competiam, conforme consta do Memorando.SEJUSP/DCO.nº 555/2020 (14025116), no qual ressaltou todas as providências que foram adotadas junto Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG/MG, diante do laudo técnico produzido pela empresa Idoo Consultoria, juntado aos autos da denúncia 10.066.880, haja vista que nos termos do Decreto Estadual nº 47.337 de 12/01/2018, à ela competia gerir o Portal de Compras, sistema utilizado para a realização das sessões públicas do pregão eletrônico.

Registrou ainda, que o Decreto Estadual nº 47727, de 02 de outubro de 2019, em vigor, dispõe sobre a organização da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão e dá outras providências,  expressa que a gestão do sistema Portal de Compras compete Diretoria Central de Sistemas de Logística e Patrimônio, vejamos:

Art. 65 – A Diretoria Central de Sistemas de Logística e Patrimônio tem como competência gerenciar, acompanhar e executar as atividades relativas aos sistemas informatizados de gestão logística e patrimonial, com atribuições de:

I – gerir os sistemas corporativos de gestão logística e patrimonial:

a) Sistema Integrado de Administração de Materiais e Serviços do Estado de Minas Gerais – Siad-MG;

b) Sistema de Concessão de Diárias e Passagens do Estado de Minas Gerais – SCDP-MG;

II – planejar, gerenciar e implantar projetos e atividades relativos à manutenção, desenvolvimento e evolução dos sistemas sob a sua gestão;

III – gerir o Portal de Compras-MG, endereço eletrônico oficial do Siad-MG;

IV – orientar, prestar atendimento e suporte técnico aos órgãos, entidades e demais usuários dos sistemas corporativos de gestão logística e patrimonial;

V – promover a melhoria contínua do suporte aos usuários dos sistemas sob a sua gestão;

VI – coordenar e autorizar as adesões facultativas de órgãos e entidades ao Siad-MG e ao SCDP-MG.

(grifamos)

No que tange a indicação do assistente técnico para acompanhamento da realização da prova requerida, assim como os quesitos a serem formulados em juízo, ressaltamos que estas seriam prestadas pela área técnica desta pasta, Superintendência de Tecnologia da informação e Comunicação - STIC, conforme Despacho nº 45/2020/SEJUSP/SULOT (13813278). 

A  Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, por meio do Memorando.SEPLAG/SUDILOG.nº 18/2020 (13943823), datado de 04/05/2020, ressaltou a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, com destaque aos termos:

1.  Não há nenhum impedimento legal para utilização de robótica em procedimentos da Administração Pública, especialmente na realização de lances em Pregão Eletrônico.

2. Tratando a questão de processos licitatórios, a otimização trazida pelo uso da robótica favorece a celeridade e eficiência, princípios caros à Administração Pública.

3.  O uso de robô por si só não determina a vitória do licitante. (NOTAS TAQUIGRÁFICAS 21ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara – 18/06/2019)

Frizou ainda, a inexistência de norma federal  estadual proibitivas quanto ao uso de robôs nos procedimentos licitatórios, nos seguintes termos:

(...)

A União, na oportunidade em que regulamentou o tema, não proibiu o uso de robôs, tendo estabelecido apenas um intervalo mínimo temporal para o registro de lances na sessão:

Art. 1º  Subordinam-se ao disposto nesta Instrução Normativa os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, bem como os órgãos e entidades que firmaram Termo de Adesão para utilizar o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG.

Art. 2º  Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser inferior a vinte (20) segundos e o intervalo entre lances não poderá ser inferior a três (3) segundos. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 4 de outubro de 2013)

(Instrução Normativa nº 3, de 16 de dezembro de 2011, revogada pela Instrução Normativa nº 210, de 20 de novembro de 2019)

Por fim, ainda quanto a essa regulamentação, é importante esclarecer que a sua aplicação, enquanto esteve em vigor, era restrita ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG, não sendo aplicável ao sistema estadual de suporte à realização dos procedimentos licitatórios, o Portal de Compras MG.

Oportunamente, apresentou os quesitos para realização da perícia e quanto a indicação de perito assistente, esclareceu que o desenvolvimento do Portal de Compras MG é realizado pela equipe técnica do Laboratório Synergia do Departamento de Ciências da Computação da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG - e que a sua hospedagem, gestão de banco de dados, e disponibilização é realizada pela Companhia de Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais - PRODEMGE. Assim, indicou os técnicos de ambas para atuarem no processo.

Ressaltamos que consta no Processo nº 5159084-76.2019.8.13.0024, o despacho datado de 03/06/2020 (20070198), no qual o magistrado determinou:

1 – x'erito para que informe data e hora para a realização da perícia, devendo cientificar os assistentes técnicos das partes, na forma do art. 466, do CPC.

8 - O laudo pericial deverá ser entregue em 30 (trinta) dias.

9 – Após, tornem-me os autos conclusos para a homologação do laudo pericial, se for o caso.

Todavia, em consulta ao detalhe do processo, realizada em 01/10/2020 (20059141), verifica-se o processo encontra-se concluso para despacho, conforme registro de última movimentação ocorrida em 25/06/2020 15:27:24.

Desta feita, urge refletir sobre os desdobramentos desta ação, que são de extrema relevância para elucidar os fatos apontados na denúncia em tramitação, de modo a permitir uma análise mais detida e apurada pelo Parquet de Contas, haja vista que quaisquer decisões que possam ser prolatadas pelo Tribunal de Contas, antes que se obtenha o julgamento do mérito da ação mandamental, assim como o resultado conclusivo da perícia que está próxima de ser realizada, certamente nos permite inferir que poderá ser temerária e poderá gerar profunda insegurança jurídica e incerteza não só para  Administração Pública na condução dos seus Processo Licitatórios, mas também para as empresas  licitantes  no momento em que participam destes, haja vista que mesmo sendo órgão constitucional de controle externo, emana decisões de ordem mandamental e condenatória.

5.                     DO SOBRESTAMENTO DO PROCESSO                                                                                                                                                                      

 Ministério Público de Contas rechaçou a suspensão do processo que  trata da denúncia 10.066.888, ao entender que a tramitação do processo judicial 1.0000.19.094365-4/000 não obsta o prosseguimento da presente denúncia, razão pela qual sua instrução deve seguir seu rito de maneira regular. 

Todavia, considerando as especificidades abordadas na referida denúncia, cujo objeto está sendo discutido nos processos judiciais 1.0000.19.094365-4/000 redistribuído à 1ª Instância e no Processo nº 5159084-76.2019.8.13.0024 Tutela cautelar Antecedente para produção de prova pericial, a manutenção da suspensão do processo é a medida mais acertada.

Corrobora esse entendimento, a disposição do art. 171 do seu próprio Regimento Interno, Resolução nº 102, de 2008:

DO SOBRESTAMENTO

Art. 171. No caso de a decisão de mérito depender da verificação de determinado fato que seja objeto de julgamento de outro processo ou de matéria sub judice, poderá o Colegiado competente determinar o sobrestamento dos autos.

Parágrafo único. Da decisão de sobrestamento deverão constar, de forma específica e detalhada, o fato que o ensejou e a indicação de sua relevância para o deslinde do processo.  (grifo nosso)

Colacionamos aqui, o Parecer do Ministério Público de Contas, datado de 22/08/2014 reverberando o presente entendimento aplicado ao Processo nº 838.611 (20074428):

(...)

18. Vejamos o objeto de cada um dos 03 (três) processos de controle em análise nesta Casa e também o objeto da mencionada ação popular, para verificar se há identidade entre as matérias em discussão.

19. A Representação interposta por Vereadores da Câmara Municipal de Brumadinho em 03/08/2007 aponta indícios de irregularidades na Concorrência nº 01/2004, no Contrato Administrativo nº 047/2004 dela decorrente e, principalmente, na execução dos serviços contratados por meio do Convênio nº 358/2004, considerando o estado deplorável da rodovia, com deterioração das camadas da superfície e da base depois de apenas um ano de uso, tendo, inclusive, passado por uma operação “tapaburacos”.

20. A Tomada de Contas Especial foi instaurada pela SETOP em 11/05/2010, para apuração de possíveis irregularidades na aplicação e na prestação de contas dos recursos repassados ao Município mediante esse convênio.

21. Por fim, no Processo nº 841.980, referente à Denúncia interposta pela Associação Brasil Legal em 24/03/2011, a denunciante pleiteia a impugnação do relatório final da Tomada de Contas Especial, sob a alegação de que as irregularidades na execução do convênio não foram adequadamente apuradas e, por isso, pede, dentre outras medidas, a anulação ou revogação do relatório e a cobrança total do montante pago pela obra, calculado em R$16.033.837,60.

22. Por sua vez, na Ação Popular ajuizada, em 06/03/2009, pelo Sr. Fernando Fernandes de Abreu, representante da Associação Brasil Legal, Processo nº 0090.09.022272-1, são apontadas as mesmas irregularidades na Concorrência nº 01/2004, na contratação e na execução dos serviços contratados já assinaladas na referida denúncia e, por tais razões, postula, no âmbito do Poder Judiciário, a anulação da licitação e do contrato administrativo e também a restituição aos cofres públicos dos valores pagos pela obra irregularmente executada, conforme a petição inicial da Ação Popular, anexada às fl. 49 a 75 da Denúncia nº 841.980.

23. Resta evidente, conforme observado por V.Exa., que a Denúncia em tramitação nesta Corte e a Ação Popular apresentam o mesmo objeto, pois visam à anulação do procedimento licitatório e, consequentemente, do contrato celebrado para a execução da obra viária com recursos provenientes do Convênio nº 358/2004, firmado entre o Município de Brumadinho e a SETOP, e a condenação dos responsáveis legais à restituição aos cofres públicos dos valores pagos à empresa contratada, considerando que os objetivos do convênio não foram alcançados. 

24. Como se sabe, a ação popular, disciplinada pela Lei nº 4.717, de 29/06/1965, visa à anulação ou à declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público. 25. A sentença que julgar a ação popular procedente poderá ter efeitos não apenas que desconstituam atos lesivos, mas, também, condenatórios, conforme dispõe o art. 11 da referida lei: Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. 

26. Nesse sentido, discorrendo sobre o objeto e a sentença de mérito na ação popular, José dos Santos Carvalho Filho leciona: [...] Se o legislador considerou passíveis de ação popular atos nulos e anuláveis, ao mesmo tempo em que se preocupou em proceder à enumeração de várias hipóteses consideradas como de nulidade (art. 4º), com certeza as reputou sempre concreta ou presumivelmente lesivas, seja material seja moralmente. Ocorrendo qualquer delas, portanto, à sentença caberá anular o ato. Permitimo-nos, contudo, distinguir: se a lesão não for aferida pecuniariamente, a decisão limitar-se-á à anulação do ato; caso possível essa aferição, aí sim, a sentença, além do conteúdo anulatório, terá também conteúdo condenatório, em ordem a responsabilizar os agentes e terceiros que deram ensejo à lesão, o que é expressamente autorizado pelo art. 11, da Lei 4.717/65. [...] A Lei da ação popular apresenta interessante peculiaridade quanto à sentença. Embora a pretensão do autor da ação popular seja a de obter a anulação de um ato lesivo aos valores tutelados, a lei admite que a sentença tenha também conteúdo de condenação. [...] Em outras palavras, o legislador admitiu que a sentença tenha conteúdo simultaneamente constitutivo e condenatório, ainda que o pedido formulado pelo autor tenha sido apenas o de desconstituir a relação jurídica decorrente do ato lesivo. A disposição legal pretendeu, por economia processual, admitir logo a condenação dos responsáveis legais, na medida em que no próprio processo restou comprovada sua culpa em relação ao ato inválido.2 

27. Repita-se que o objeto da ação judicial é idêntico ao dos processos em análise neste Tribunal. 

28. Sendo assim, para se evitar decisões conflitantes, entendemos que o sobrestamento dos Processos nº 838.611, nº 747.872 e nº 841.980 nesta Casa, até a apreciação da legalidade dos atos impugnados na esfera judicial, é conveniente e oportuno. É importante destacar que, caso o Poder Judiciário decrete a anulação dos atos administrativos e condene os responsáveis legais ao ressarcimento de eventual dano ao erário, parte da atuação desta Corte ficará prejudicada. Restará, entretanto, remanescente a competência deste Tribunal de Contas para aplicar a multa administrativa. Por esse motivo, não há que se falar em arquivamento destes processos, mas tão somente em sobrestamento. 

Por fim concluiu no seguinte sentido:

30. Pelo exposto, sem nenhum prejuízo para o princípio da separação das instâncias e tendo em vista as circunstâncias do caso, este Ministério Público de Contas, com fundamento no art. 171 do Regimento Interno deste Tribunal, Resolução nº 12, de 2008, opina pelo sobrestamento dos presentes autos, até o trânsito em julgado da ação popular.

31. Requer que o Juízo da Comarca de Brumadinho seja oficiado para que informe a este Tribunal quando da prolação da sentença de mérito, encaminhando cópia da decisão.

Esse também foi entendimento desta Corte quando julgou o Agravo 958084, consoante Acórdão datado de 17 de fevereiro de 2016 (20075427), vejamos:

AGRAVO. REPRESENTAÇÃO. EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS. ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. ÓRGÃOS DE CONTROLE. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. DUPLO RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. SOBREPOSIÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL DE MÉRITO. MESMA MATÉRIA OBJETO DA REPRESENTAÇÃO N. 840987. NEGADO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE SOBRESTAMENTO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINADO O ENVIO DE CÓPIAS DO PROCESSO AO JUÍZO.
1. O antigo entendimento do STF, de que o mérito dos julgados dos Tribunais de Contas só poderia ser revisto judicialmente em caso de manifesta ilegalidade, vem sendo gradualmente modificado pela jurisprudência recente, sob a justificativa de que os órgãos de controle produzem coisa julgada administrativa, passível de revisão judicial.
2. Outro aspecto relevante a ser considerado para o sobrestamento dos autos é a possibilidade de se ter o duplo ressarcimento como penalidade, o que pode caracterizar bis in idem, vedado na nossa legislação. Segundo o princípio do non bis in idem, que decorre dos princípios da legalidade, do devido processo legal e da proporcionalidade, “ninguém pode ser condenado ou processado duas ou mais vezes por um mesmo fato”, conforme ensina Fábio Medina Osório (2011, p. 282-283). Assim, é prudente que se promova o sobrestamento do presente processo até a decisão final de mérito da ação civil pública que tramita no Poder Judiciário.
3. Por mais que o Agravante insista em dizer que existem diferenças entre as irregularidades apontadas na Representação e aquelas descritas na Ação Civil Pública, haverá sempre sobreposição da decisão judicial de mérito em relação àquelas que se identificam, o que se exige prudência e racionalização, razão pela qual entende-se o sobrestamento como o melhor caminho a ser escolhido. (grifo nosso)

Assim sendo, mesmo diante da aplicação do princípio da separação das instâncias, em situações excepcionais, quando a matéria discutida no âmbito judicial é idêntica à apreciada pelo Tribunal de Contas, situação real que ocorre nesse processo 10.066.880, é conveniente e oportuno sobrestar o andamento de processo administrativo até o julgamento das ações judiciais, a fim de se evitar decisões conflitantes, mantendo a suspensão da presente denúncia até que seja concluída o deslinde das ações que encontram em tramitação na via judicial.

Não menos importante, salientamos que as informações das demais autoridades, que à época dos fatos pertenciam a Diretoria de Compras,  desta Pasta, estão em sendo laboradas e serão prestadas diretamente ao TCEMG.

Por fim, com vistas a melhor compreensão do assunto e acesso aos documentos citados neste, encaminhamos todos os processos relacionados, sendo eles: 

1450.01.0066394/2019-90, 1450.01.0019173/2019-89, 1450.01.0096865/2019-30 e 1080.01.0020529/2020-09.

Sem mais para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos, porventura necessários.

Atenciosamente, 

General Mario Lucio Alves de Araujo

Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública

Documento assinado eletronicamente por Mario Lucio Alves de Araujo, Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública, em 06/10/2020, às 16:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 47.222, de 26 de julho de 2017.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.mg.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 20235907 e o código CRC 7BD42AE8.

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